ФРАНЧАЙЗИНГ КАК ФОРМА ПРИВЛЕЧЕНИЯ ИНОСТРАННЫХ ИНВЕСТИЦИЙ В ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСКОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ
Франчайзинг в силу своей специфичной правовой природы предоставляет широкие возможности отечественным компаниям перенять деловой и управленческий опыт и технологии ведущих иностранных компаний, приемы и методы ведения предпринимательской деятельности, разработанные в мировой экономике, с целью повышения уровня хозяйствования в России.
Вовлечение иностранных компаний в предпринимательскую сферу России возможно путем "прямого участия" - через создание предприятий с долевым или 100% иностранным капиталом, в любой организационно-правовой форме, допускаемой по российскому законодательству, а также создания филиалов или представительств. Однако многие иностранные компании, судя по результатам анализа правоприменительной практики, предпочитают осуществлять предпринимательскую деятельность на территории России опосредованно, в том числе заключая с российскими юридическими лицами инвестиционные договоры или контракты.
Среди таких договоров можно выделить договор финансовой аренды (лизинга), договор доверительного управления имуществом, соглашения о разделе продукции и др. Из контрактных форм в сфере иностранных инвестиций особый интерес представляет договор франчайзинга, используемый в последние годы в сфере предпринимательства в России.
Франчайзинг широко распространен в зарубежной практике и признан одним из эффективных способов ведения предпринимательской деятельности, особенно при реализации товаров и услуг. В мировой практике эта форма предпринимательства имеет почти двухсотлетнюю историю. Ее появление относят к началу XIX в. (хотя схожие отношения существовали еще в средние века), к так называемой системе "связанных домов", использовавшейся британскими пивоварами. По принципу франчайзинга работали фабрика "Singer" (с 1860 г.), компания "Coca Cola" (с 1886 г.), компания "General Motors" (с 1911 г.) и другие всемирно известные фирмы.
Важную роль в развитии франчайзинга играют национальные и международные ассоциации франчайзинга, например, Ассоциация франчайзеров США, Британская ассоциация франчайзинга, Международная ассоциация франчайзинга и др. Так, статистические данные Британской ассоциации франчайзинга, основанной в 1977 г. в Великобритании, по состоянию на 2001 г. свидетельствует о том, что число франшиз возросло на 24%, достигнув общей численности 671; среднегодовой оборот франчайзингового сектора в 2001 г. составил 9,2 млрд. фунтов стерлингов; 93% франшиз являются прибыльными; существенно возросло количество отраслей, в которых используется франчайзинг.*(1)
Этимологически слово "франчайзинг" происходит от английского "franchising" - право, привилегия, а "франшиза" - от французского "franchise" - льгота, привилегия. По своей сути эти два термина равнозначны, и различия между ними обусловлены особенностями транскрипции терминов при переводе на русский язык англоязычной или франкоязычной литературы.*(2)
Под франчайзингом принято понимать отношения, в силу которых одно лицо (франчайзер) предоставляет второму лицу (франчайзи) "деловой комплекс", состоящий из охраноспособных (фирменное наименование, товарный знак, знак обслуживания и др.) и неохраноспособных (деловой опыт, знания и др.) прав для осуществления франчайзи предпринимательской деятельности, аналогичной деятельности франчайзера. В свою очередь, франчайзи обязуется выплачивать франчайзеру вознаграждение и выполнять иные обязанности, установленные договором.
Если исходить из общего определения договора франчайзинга и практики его применения в международной торговле, то такой договор:
- представляет собой вид предпринимательской сделки, вследствие чего его сторонами могут быть только предприниматели;
- является взаимообязывающим договором, поскольку права и обязанности по данному договору возникают как у франчайзера, так и у франчайзи;
- рассматривается как комплексный договор, совмещающий в себе элементы пользования правами на интеллектуальную собственность, оказания услуг, купли-продажи, отношений товарищества (партнерства);
- вследствие своего предпринимательского характера является возмездным;
- представляет собой, как правило, срочную сделку;
- характеризуется только ему присущим предметом сделки, которым является "деловой комплекс" - система осуществления предпринимательской деятельности, включающая права на интеллектуальную собственность - фирменное название, товарный знак, ноу-хау, коммерческую тайну и иные промышленные права, а также авторские права и информацию, позволяющую определенным способом производить или продавать товары или оказывать услуги потребителям);
- не является в чистом виде меновой сделкой в силу того, что хотя интересы его сторон не совпадают, присутствует общая заинтересованность франчайзера и франчайзи в успешном осуществлении договора (особенно в случае выплаты вознаграждения в виде процента от полученной франчайзи прибыли).*(3)
Как отмечает Ю.И. Свядосц, договор франчайзинга, широко вошедший в практику коммерческой деятельности лишь в 70-е гг. XX в. (хотя он был известен в США уже в 30-х гг. XX в.), первоначально рассматривался западной правовой доктриной как разновидность договора об исключительной продаже товаров, по которому продавец предоставляет покупателю исключительное право продажи товаров, являющихся объектом купли-продажи между ними, на определенной территории или указанной клиентуре. Покупатели по таким договорам призваны выполнять роль звеньев товаропроводящей сети и являются дистрибьютерами.
По мнению Ю.И. Свядосца, специфика договора о франшизе, как разновидности договора об исключительной продаже товаров "определяется условиями о коммерческой, технической и организационной помощи привилегированному покупателю продавцом при продаже покупателем товаров и/или оказании услуг третьим лицам..."*(4)
С точки зрения М.И. Кулагина, основной целью использования договора франшизы (для крупных товаропроизводителей) является создание системы распределения товаров. Так, М.И. Кулагин подчеркивает, что "практически полная зависимость розничного коммерсанта или небольшого предприятия обслуживания может быть установлена при помощи договора франшизы, по которому компания предоставляет другим лицам право использовать определенные торговые знаки, названия, символы для обозначения некоторых видов деятельности, продуктов или услуг..."*(5)
В России по сложившейся практике делового оборота термин "франчайзинг" используется преимущественно для обозначения определенной системы организации рыночных отношений концессионного вида в целом, термин же "франшиза" - для определения договорных отношений между контрагентами при реализации этой системы отношений на практике.*(6)
Определяя специфику отечественной практики применения рассматриваемой правовой формы, следует отметить, что в России франчайзинг как один из развивающихся договорных инструментов предпринимательской деятельности, используемый для привлечения иностранных инвестиций, пока не имеет специального законодательного определения. Однако отдельные элементы правового механизма франчайзинга в российском законодательстве представлены в нормах гл. 54 ГК РФ, которая именуется "Договор коммерческой концессии".
В соответствии со ст. 1027 ГК РФ по договору коммерческой концессии одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить другой стороне (пользователю) за вознаграждение на срок или без указания срока право использовать в предпринимательской деятельности пользователя комплекс исключительных прав, принадлежащих правообладателю, в том числе право на фирменное наименование и (или) коммерческое обозначение правообладателя, на охраняемую коммерческую информацию, а также на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав - товарный знак, знак обслуживания и т.д. Договор коммерческой концессии предполагает передачу комплекса исключительных прав, деловой репутации и коммерческого опыта правообладателя в определенном объеме (в частности, с установлением минимального и (или) максимального объема использования), с указанием или без указания территории использования применительно к определенной сфере предпринимательской деятельности (продаже товаров, полученных от правообладателя или произведенных пользователем, осуществлению иной торговой деятельности, выполнению работ, оказанию услуг).
Следует подчеркнуть, что понятие "договор коммерческой концессии" в российском законодательстве лексически совпадает с аналогичным договором в зарубежном праве - "contrat de concession commerciale". Однако содержание указанного договора и порождаемого им правоотношения существенно шире, чем у договора коммерческой концессии по зарубежному праву, поскольку, по сути, это совсем другой договор - договор франчайзинга.*(7)
Так, если по договору коммерческой концессии согласно зарубежной трактовке передается право на использование фирменного наименования и (или) товарного знака в сфере торговли для перепродажи товара, то по договору франчайзинга использование чужого фирменного наименования и т.п. возможно также в сфере производства аналогичного товара. При этом под товаром в широком смысле здесь понимаются наряду с продукцией в форме вещей также работы и услуги.*(8)
Нормы, установленные статьями гл. 54 ГК РФ, в определенной степени способствуют регулированию отношений франчайзинга. На их основании правообладатель (предприниматель, обладающий известной, пользующейся авторитетной рыночной репутацией "фирмой") предоставляет другому предпринимателю (пользователю) исключительные права на свою "фирму" с целью использования ее последним в его собственной предпринимательской деятельности.
Имея общие черты с франчайзингом, договор коммерческой концессии обладает рядом специфичных признаков, отличающих его от иных видов договоров, используемых в предпринимательской деятельности. Прежде всего предметом договора коммерческой концессии является комплекс исключительных прав, которые позволяют обеспечить пользователю "монополию на использование объектов промышленной собственности правообладателя"*(9) на определенной договором территории.
Исключительные права по рассматриваемому договору связаны с объектами промышленной собственности, которые используются в предпринимательской деятельности. В соответствии с Парижской конвенцией об охране промышленной собственности 1883 г., ратифицированной СССР в 1968 г., к объектам промышленной собственности относятся такие объекты, как фирменное наименование или коммерческое обозначение, товарный знак, знак обслуживания.
Кроме того, необходимо выделить объекты, без использования которых невозможно правомерное осуществление предпринимательской деятельности в связи с производством товаров, работ или оказанием услуг, тождественным товарам, работам или услугам правообладателя, а именно запатентованные изобретения, полезные модели, промышленные образцы, объекты, охраняемые авторским правом, а также охраняемая законом информация - коммерческая или служебная информация.
Специфичным является субъектный состав исследуемых договоров, поскольку обе стороны - правообладатель и пользователь, должны иметь предпринимательский статус: юридические лица, в том числе иностранные - статус коммерческой организации, физические - статус индивидуального предпринимателя. Эта особенность субъектного состава обусловлена тем, что указанный комплекс исключительных прав используется в предпринимательской деятельности, основной целью которой является извлечение прибыли.
Еще одной особенностью договора коммерческой концессии является предоставление в его рамках лишь возможности использовать соответствующие исключительные права, принадлежащие правообладателю, без их передачи пользователю. Это обусловлено тем, что исключительные права на результаты интеллектуальной деятельности, как правило, не имеют вещественного характера. Данная особенность отличает договор коммерческой концессии, например, от договора об уступке патента на объекты промышленной собственности, по которому вместе с передачей патента передаются и все исключительные права патентообладателя.*(10)
Принципиальное значение имеет цель предоставления пользователю права на использование комплекса исключительных прав, принадлежащих правообладателю. Правообладатель, заключая договор коммерческой концессии, преследует определенную цель, а именно создание производственной, торговой или сбытовой сети для продвижения своих товаров или услуг, расширения рынка их сбыта. Создание франчайзинговых сетей позволяет правообладателю занимать новые ниши рынка.
Значительная специфика, исходя из проведенных исследований, присуща содержанию договора коммерческой концессии, которое отражает круг прав и обязанностей сторон этого договора. Например, правообладатель, наделяя пользователя правом на использование комплекса исключительных прав, должен передать пользователю техническую и коммерческую документацию и предоставить иную информацию, необходимую пользователю для осуществления прав, предоставленных ему по договору коммерческой концессии, а также оказывать пользователю техническое и консультативное содействие, обучать его работников, контролировать качество производимых товаров (работ, услуг).
Пользователь, в свою очередь, обязан: обеспечивать соответствие качества производимых им на основе договора товаров, выполняемых работ, оказываемых услуг качеству аналогичных товаров, работ или услуг, производимых, выполняемых или оказываемых непосредственно правообладателем; соблюдать инструкции и указания правообладателя, направленные на обеспечение соответствия характера, способов и условий использования комплекса исключительных прав уровню их использования правообладателем, в том числе указания, касающиеся внешнего и внутреннего оформления коммерческих помещений, эксплуатируемых пользователем при осуществлении предоставленных ему по договору прав; не разглашать секреты производства правообладателя и другую полученную от него конфиденциальную коммерческую информацию.
Отмеченные договорные условия продиктованы целями заключения договора коммерческой концессии, суть которых в создании или расширении товаропроизводящей или сбытовой сети правообладателя, а также вызваны тем, что пользователь, исходя из экономических интересов участников данных правоотношений, является лишь звеном в такой сети правообладателя.
Согласно ст. 1030 ГК РФ вознаграждение по договору коммерческой концессии может выплачиваться пользователем правообладателю в форме фиксированных разовых или периодических платежей, отчислений от выручки, наценки на оптовую цену товаров, передаваемых правообладателем для перепродажи, или в иной форме, предусмотренной договором. В отличие от такого подхода в международной практике договор франчайзинга предусматривает, помимо осуществления регулярных платежей (роялти, управленческая плата, сервисная плата), внесение пользователем первоначального взноса на покупку франшизы. Подобная первичная плата покрывает расходы франчайзера на содействие пользователю в переустройстве его компании и обучении персонала.
При рассмотрении правового механизма применения франчайзинга с элементами коммерческой концессии по российскому законодательству, как формы участия иностранных компаний в предпринимательской деятельности в России, следует обращать внимание на особенности порядка заключения указанного договора. Представляет интерес специфика формы договора коммерческой концессии, если исходить из общих правил о форме договоров, заключаемых в предпринимательской деятельности.
В соответствии со ст. 1028 ГК РФ договор коммерческой концессии должен быть заключен в письменной форме. При этом, как известно, договор в письменной форме может быть заключен не только путем составления одного документа, подписанного сторонами, но и путем обмена документами посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору (п. 2 ст. 434 ГК РФ).
Характеризуя этот аспект договора коммерческой концессии, следует учитывать, что он может быть заключен исключительно путем составления единого документа, подписанного сторонами. Несмотря на отсутствие соответствующей нормы в гл. 54 ГК РФ, использование иных способов заключения договоров исключается, поскольку предусмотрено требование об обязательной регистрации договора коммерческой концессии (п. 2 ст. 1028 ГК РФ). Очевидно, что на регистрацию может быть представлен лишь единый текст договора в форме документа, подписанного обеими сторонами, а не различного рода переписка между ними.
По общему правилу, несоблюдение простой письменной формы сделки лишает стороны права в случае спора ссылаться в подтверждение сделки и ее условий на свидетельские показания, в то же время не лишая их права приводить письменные и другие доказательства и, стало быть, не влечет недействительности самой сделки. Однако согласно ст. 162 ГК РФ в случаях, прямо указанных в законе или в соглашении сторон, несоблюдение простой письменной формы сделки влечет ее недействительность. Особенностью договора франчайзинга, в отношении которого не соблюдена письменная форма, является то, что он признается ничтожной сделкой. В связи с этим в юридической литературе порой указывается на неоправданную, можно сказать, законодательную жесткость за нарушения требований к письменной форме договора, который подлежит обязательной регистрации, поскольку это, по мнению отдельных авторов, не вполне оправданно. Оптимальным подходом к разрешению проблемы с несоблюдением письменной формы договора в подобной ситуации мог бы служить, как подчеркивается в ряде работ, отказ в его регистрации.*(11)
Исходя из условий п. 2 ст. 1028 ГК РФ регистрация договоров коммерческой концессии производится органом, осуществившим регистрацию юридического лица или индивидуального предпринимателя, выступающего по договору в качестве правообладателя. В соответствии со ст. 1028, 1036, 1037 ГК РФ регистрации подлежат не только сам договор коммерческой концессии, но и вносимые в него изменения, его прекращение, досрочное расторжение.
До недавнего времени порядок регистрации договоров коммерческой концессии определялся Приказом МНС РФ от 20.12.2002 N БГ-3-09/730 "О регистрации договоров коммерческой концессии (субконцессии)".*(12) В настоящее время порядок регистрации договоров коммерческой концессии установлен Приказом Минфина РФ от 12.08.2005 N 105н "О регистрации договоров коммерческой концессии (субконцессии)".*(13)
Договор коммерческой концессии регистрируется территориальным органом ФНС России (регистрирующим органом), осуществившим регистрацию юридического лица или индивидуального предпринимателя, выступающего по договору в качестве правообладателя. Однако в случаях, когда правообладателем является иностранное юридическое лицо, зарегистрированное в иностранном государстве, регистрация осуществляется регистрирующим органом, осуществившим регистрацию юридического лица, являющегося пользователем. Таким образом, регистрация всегда осуществляется по месту регистрации российского юридического лица.
Сама процедура регистрации осуществляется посредством внесения записи о договоре коммерческой концессии (изменении или прекращении договора) в Журнал учета регистрации договоров коммерческой концессии и проставления на экземплярах договора коммерческой концессии соответствующей надписи о факте и дате регистрации (штампа) и печати регистрирующего органа. Регистрация договора коммерческой концессии должна быть произведена в срок не более пяти рабочих дней со дня представления документов в регистрирующий орган.
Вместе с тем процедура регистрации договора коммерческой концессии значительно усложняется, если в состав комплекса исключительных прав, принадлежащих правообладателю и использование которых предоставляется пользователю, входят исключительные права на изобретение, полезную модель, промышленный образец, товарный знак или знак обслуживания, охраняемые патентным законодательством. В этом случае договор коммерческой концессии помимо регистрации органом, осуществившим регистрацию правообладателя в качестве юридического лица, должен быть также зарегистрирован уполномоченным федеральным органом исполнительной власти в области патентов и товарных знаков.
Такое требование обусловлено соответствующими положениями ГК РФ, Закона "О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров", Патентного закона Российской Федерации. Несоблюдение указанного требования влечет признание договора коммерческой концессии недействительным (ничтожным).
В контексте данного требования Российское агентство по патентам и товарным знакам (Роспатент) приняло Правила регистрации договоров о передаче исключительного права на изобретение, полезную модель, промышленный образец, товарный знак, знак обслуживания, зарегистрированную топологию интегральной микросхемы и права на их использование, полной или частичной передаче исключительного права на программу для электронно-вычислительных машин и базу данных, которые утверждены Приказом Роспатента от 29.04.2003 N 64*(14)
В связи с анализируемым особым требованием к процедуре регистрации договора коммерческой концессии следует обратить внимание на рассмотренный в 1999 г. Арбитражным судом г. Москвы иск ТОО НПФ "Био Тон" (истец) к ЗАО "Ингакамф" о взыскании убытков с учетом того, что в ноябре 1999 г. суд кассационной инстанции по жалобе истца проверил материалы дела и установил факт предоставления в 1997 г. ЗАО "Ингакамф" (ответчиком) истцу статуса официального эксклюзивного дистрибьютера на реализацию препарата "Полифепам" на территории Российской Федерации на основании договора о сотрудничестве.
Проанализировав условия заключенного договора по существу, суд пришел к выводу, что между истцом и ответчиком был заключен договор коммерческой концессии, предметом которого "являлась передача исключительного права на реализацию медицинского препарата". При этом суд указал, что отношения сторон подпадают под регулирование статей гл. 54 ГК РФ и норм Патентного закона. В процессе рассмотрения дела выяснилось, что ЗАО "Ингакамф" не обладало исключительными правами на препарат и, следовательно, не могло выступать в договоре коммерческой концессии в качестве стороны, предоставляющей такие права. Кроме того, суд отметил, что договор не был зарегистрирован ни в Роспатенте, ни в органе по государственной регистрации юридических лиц. На основании установленных фактов суд признал указанную сделку ничтожной, исходя из чего был сделан вывод об отсутствии оснований для удовлетворения требования истца о взыскании убытков.*(15)
В связи с изложенным необходимо подчеркнуть, что в целом появление в отечественном законодательстве и дальнейшее развитие конструкции договора коммерческой концессии актуально для стимулирования привлечения иностранных инвестиций в экономику России. Однако более активное использование договора коммерческой концессии сдерживается тем, что в российском законодательстве не регулируется весь комплекс отношений, характерных для института франчайзинга с учетом международной практики и законодательства зарубежных стран, а также отсутствием понятия "франчайзинг" в нормативно-правовой базе России. Кроме того, как представляется, необходимо законодательное закрепление гарантий и способов защиты прав иностранных правообладателей для снижения высокого предпринимательского риска, который не стимулирует привлечение иностранных франчайзеров на территорию России и внедрение такой формы предпринимательства как франчайзинг на российском рынке.
Широкое распространение франчайзинга с эффективным использованием этой формы предпринимательства в более чем 80 странах мира доказывает оправданность его системного применения в целях преодоления препятствий для зарубежных инвестиций путем создания благоприятных условий для развития предпринимательства, что свидетельствует об актуальности развития в Российской Федерации этого способа ведения предпринимательской деятельности.
М.Л. Варданян,
аспирант Института государства и права РАН
"Закон", N 9, сентябрь 2006 г.
─────────────────────────────────────────────────────────────────────────
*(1) Мюррей Ян. Франчайзинг. Пер. с англ. Любимова К. СПб., 2004. С. 19.
*(2) Новосельцев О.В. Оценка коммерческой концессии // Хозяйство и право. 2000. N 3. С. 99.
*(3) Фархутдинов И.З. Международное инвестиционное право: Теория и практика применения. М., 2005. С. 209.
*(4) Гражданское и торговое право капиталистических государств: Учебник. 2-е изд., перераб. и доп. М., 1992. С. 385.
*(5) Кулагин М.И. Избранные труды. (Серия "Классика российской цивилистики"). М., 1997. С. 265-266.
*(6) Гущин В.В., Овчинников А.А. Инвестиционное право. М., 2006. С. 400.
*(7) Комментарий к гражданскому кодексу Российской Федерации, части второй (постатейный) // под ред. Т.Е. Абовой, А.Ю. Кабалкина. М., 2004. С. 859.
*(8) Там же.
*(9) Комментарий к гражданскому кодексу Российской Федерации, части второй (постатейный) // под ред. Т.Е. Абовой, А.Ю. Кабалкина. М., 2004. С. 861.
*(10) Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Договоры о выполнении работ и оказании услуг. Книга 3. М.: Статут. 2002. С. 615.
*(11) Брагинский М.И., Витрянский В.В. "Договорное право. Договоры о выполнении работ и оказании услуг". Книга 3. М.: Статут. 2002. С. 620.
*(12) Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти, N 8, 24.02.2003.
*(13) Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти, N 38, 19.09.2005.
*(14) Российская газета, N 106, 03.06.2003.
*(15) Постановление ФАС Московского округа от 04.11.1999 N КГ-А40/3549-99.
